【基本案情】

　　张某是一宾馆服务员，平时爱好赌博。一次偶然的机会张某发现李某带异性开房，从言谈中明显看出该女子不是李某的妻子。张某在获得李某带异性开房的视频后，于2017年6月13日下午，通过住宿登记的信息找到李某，称让李某给他10万元钱，不然就把李某开房的视频发到网上并告诉其妻子。李某害怕，同意张某的要求。但是李某身上没有现金，随后应张某要求，于6月13日17时22分在附近的农业银行，通过自助ATM机用两张银行卡转账到张某提供的银行卡上。张某看到李某提供的银行转账凭证后将视频删除并离开，李某随即报警。当日22时，张某被公安机关抓获归案，扣押并冻结了张某的银行卡。

　　张某被抓时，由于非本人转户间转账24小时之后到帐，所以涉案赃款尚未到账。李某自认为已报警，也没有到农业银行申请撤销转账，该10万元于6月14日17时25分转入张某的银行卡。

　　【分析】本案中张某敲诈勒索的行为是既遂还是未遂，存在两种不同的意见。

　　第一种意见认为，李某因为张某的威胁和要挟，产生了心理的恐惧，继而交出了10万元钱，自李某在ATM机上操作完转账手续的时候，张某的犯罪行为已构成既遂。

　　第二种意见认为，虽然李某在取款机上进行了转账，但是张某被抓获时，尚未实际取得3万元赃款，也就是说李某的财物实际上没有交出，此时张某犯罪行为已经终了，其犯罪行为属于未遂。

　　笔者同意第二种意见。理由如下：

　　首先，张某被抓获时，李某交出财物的行为尚未完成。李某在ATM自助机上操作转账流程，是一种愿意交付的意思表示。根据《中国人民银行关于加强支付结算管理防范电信网络新型违法犯罪有关事项的通知》的规定，通过自主设备个人资金转账，非本人帐户间转账和向信用卡转账24小时之后到帐。李某通过银行ATM机转账，属于向银行提交了转账申请，李某的资金并未实际减少，银行仅仅限制拟转资金的使用，如果李某不撤销转账，24小时之后，银行才将款项转入对应帐户。因此在转账结束后，李某可以通过到银行撤销转账或者报案来终止交出财物的行为。

　　其次，张某在抓获后没有控制财物。有观点认为敲诈勒索的既遂标准应当比照盗窃罪的依据行为人失控说。由于盗窃罪行为人的行为是秘密的，其危害程度的大小不在于行为人是否控制了财物，而在于被害人是否丧失了对财物的控制。因此，即使行为人没有控制财物，但只要被害人失去了对财物的控制的，也成立盗窃既遂。而敲诈勒索罪，行为人的行为不具有秘密性，危害程度主要在于行为人是否控制了财物。本案中在钱没有到账时，张某不能实现对财物的控制。10万元到账后，由于公安机关扣押并冻结了该卡，财物的控制权转移到司法机关。张某自始至终没有控制涉案财物。张某没能勒索到财物，不符合敲诈勒索罪的犯罪既遂的构成。

　　再次，判断犯罪既遂还是未遂不宜以被害人的行为为标准。对于该案，有观点认为，李某没有撤销转账行为，10万元必然会在24小时之后转到张某的银行卡上，尽管张某不能支配该款项，但因人民币没有排他性，存入谁的卡谁就是该款项的持有人，因此张某的行为符合犯罪既遂的标准。如果李某在24小时之内撤销了转账，该10万元必然不能转到张某的银行卡上，才符合犯罪未遂的标准，此时张某构成犯罪未遂。笔者认为，犯罪既遂与犯罪未遂对行为人的量刑具有较大影响，以被害人的行为来判断犯罪既遂、未遂，相对于被告人来说有失公平，对被告人如何量刑在其行为终结时就应当是一个确定的状态，对其量刑从轻还是从重取决于被告人的行为，比如积极赔偿被害人的损失、取得被害人谅解、消除犯罪以后对被害人的影响等，而不应取决于被害人的行为。该案中，如果李某取消转账与否对案件既遂、未遂的认定产生影响，那么李某为了加重对张某的惩罚，故意不去银行撤销转账，导致张某被处于较重刑罚，如此，使得量刑标准处于不确定状态，有失法律的严肃和权威。实际上在公安机关抓获张某，扣押并冻结其银行卡后，李某的损失在较短的时间内即会被挽回，本着有利用被告人的原则，认定为犯罪未遂为宜。